Y. İnşaat Mühendisi
Hukukçu [1]
30 Ekim 2020 günü Türkiye saati ile 14.51’de, merkez üssü Yunanistan’ın Sisam Adası açıklarında bulunan, yerin 16,5 km altında 6,9 Mw büyüklüğünde meydana gelen ve yaklaşık 16 saniye süren İzmir Depremin yıldönümüne gelmiş bulunuyoruz. Aradan geçen bir yılda özellikle Bayraklı, Bornova ve Karşıyaka ilçeleri başta olmak üzere İzmir’in genelinde kentsel dönüşüm olarak adlandırılan faaliyetlere hız verildiği, birçok binanın yıkılarak yeniden yapım sürecine girdiği, bir o kadarında da kat maliklerinin karar alma sürecinin devam ettiği hepimizin malumudur.
Bu (kentsel) dönüşüm faaliyetleri nispeten hızlı ilerlemekte ise de gelecek yeni depremler açısından hazırlıkların eksiksiz yürütüldüğünü söylemek kanaatimizce pek de mümkün değildir. Bunun birçok sebebi olmasının yanında, kat maliklerinin anlaşma aşamasında yaşadıkları güçlükler, mali yetersizlikler ve kafa karışıklıklarının da sürecin sekteye uğramasında etkili olduğunu söylemek yersiz olmayacaktır.
Yapılarının deprem güvenliğinin yetersiz olduğu düşüncesinde olan, ancak bir takım eksik ve hatalı bilgiler sebebiyle harekete geçemeyen kat malikleri bulunduğu gibi, 6306 sayılı kanunun karar alma sürecince sağladığı imkanları yanlış yorumlayıp, yenileme faaliyetini hatalı yürüten kat malikleri olduğu da gözlemlenmektedir.
Dönüşüm faaliyeti içinde olan veya bunu düşünenlerin neredeyse tamamı, 6306 sayılı kanunun 6 maddesindeki “üçte iki çoğunluk” lafzından haberdardır. Ancak bu kişilerden çok azının, “üçte iki çoğunluk” ile ne konuda karar alabileceklerini doğru anlayabildiklerini düşünüyoruz. Yanlış anlayan kişiler nezdinde bir kısım hak kayıpları yaşanabileceği için konuya bu ifade üzerinden bir açıklık getirmekte fayda görüyoruz.
Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un veya Kentsel Dönüşüm Yasası olarak da bilinen kanunun uygulama işlemlerine ilişkin 6. maddesinin 1. fıkrasında riskli yapılardaki uygulama işlemine ilişkin olarak aynen: “…riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde, yapılar yıktırılmadan önce, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu karara katılmayanların arsa payları, Bakanlıkça rayiç değeri tespit ettirilerek ve bu değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır…” ifadesine yer verilmektedir.
Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, riskli yapı tespiti yapılmış bir yapının bulunduğu parselde yeniden bina yaptırılmasına, “paydaşların üçte iki çoğunluğu” ile karar verilir. Bu karar, anlaşma şartlarını ihtiva eden teklif ile birlikte karara katılmayanlara noter vasıtasıyla veya 7201 Sayılı Kanun’a göre tebliğ edilmelidir. Bu tebliğde; on beş gün içinde kararın ve teklifin kabul edilmemesi halinde arsa paylarının, Bakanlıkça tespit edilecek veya ettirilecek rayiç değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılacağı, paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında rayiç bedeli Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edileceği, riskli yapılarda ise anlaşma sağlayan diğer paydaşlara veya yapılan anlaşmaya uyularak işlem yapılmasını kabul etmek şartıyla üçüncü şahıslara satılacağı, bildirilir.
O halde, bu tutanağa bir kısım hukuki sonuçlar bağlandığı için, üçte iki çoğunluğu oluşturan kat maliklerince riskli yapının bulunduğu parselde yeniden bina yapılması yönündeki anlaşma karar tutanağının adi yazılı olmasında fayda vardır. Karar tutanağının adi yazılı olmasının şekil şartı olmadığını, diğer hukuki şekillerde hazırlanacak tutanakların da geçerli olduğunu ancak hak sahipleri lehine ispat şartı olarak yazılı yapılmasını tavsiye etmek isteriz. Uygulamada, yıkım sonrası yapılacak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bir anlaşma metni olduğu iddia edilmekte ise de; anlaşma kararı sunulmaksızın, sadece bu sözleşmenin azınlıkta kalan maliklere sunulmasının ispatı sağlamak için yeterli olmadığı kanaatindeyiz. Zira, kanunda kararın kendisine bir sonuç bağlandığı için, karara vücut veren beyanların aynı yönde ve birbirine uygun olması ve herhangi bir uyuşmazlık halinde de bunların ispatı gerekir.
Kaldı ki, yıkım sonrası yapılacak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, borçlandırıcı işlem niteliğinde olduğu ve sadece sözleşme taraflarını bağladığı için, oybirliği ile ya da üçte iki çoğunluğu ile imzalanması gibi bir geçerlilik koşulu yoktur. Niteliği gereği borçlandırıcı işlem niteliğindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini, her bir müstakbel paydaş, aynı veya farklı yüklenicilerle, ayrı ayrı imzalayabilirler[2]. Dolayısı ile, ileri aşamalarda, imzalanan sözleşmelerle bu çoğunluğun sağlandığını iddia etmek ve ispat hukuku kuralları ile karşılaşmak yerine yazılı olarak karar alarak sürece başlamak pratikte daha faydalı olacaktır.
6306 Sayılı Kanun’un, oybirliği aramaksızın üçte iki çoğunlukla karar alınmasını yeterli gördüğü husus şudur: Riskli yapının bulunduğu parselin yıkım sonrasında nasıl değerlendirileceği noktasında, kanunda sayılı yeniden değerlendirme imkanlarından hangisinin seçileceğine dair alınacak karar için bu oy nisabı yeterlidir. Yeniden bina yapılmasına karar verilebilmesinin yanında binanın kim tarafından yapılacağı konusu da malikler arasında uyuşmazlığa neden olabilmektedir. Bu tür bir anlaşmazlıkta, TMK 692 ye göre artık paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatindeyiz. Zira, riskli yapı olarak tespit edilen yapının yıkılması ile artık kat mülkiyeti sona erecek ve paydaşlar açısından paylı mülkiyet hükümleri uygulanacaktır. Ancak bu noktada Özmen ve Şengül’ün doktrinel görüşü olan; 2/3 çoğunluk ile anlaşmaya varan hak sahiplerinin talebiyle düzenlenecek isteğe bağlı artırma sonucunda azınlık paylarının çoğunluk tarafından edinilmesi ile tasarruf yetkisinin sağlanacağı, görüşüne de katılıyoruz.
Bir diğer kafa karışıklığı ise yeniden değerlendirme yöntemi olarak yeni bina yapılmasının tercih edildiği durumda, bu binanın yapımında eser sözleşmesinin mi yoksa arsa payı inşaat sözleşmesinin mi tercih edileceği noktasında yaşanmaktadır. Her iki yöntemde de belli başlı sorunlar karşımıza çıkmaktadır.
Örneğin, eser sözleşmesinin tercih edilmesi halinde, paylı mülkiyet hükümleri gereği paydaşların bedele payları nispetinde (arsa payları oranında) katılmasının gerektiği bilinmektedir. Gel gelelim aynı arsa payına sahip olduğu halde farklı büyüklüklerde brüt alana sahip bağımsız bölümler olması muhtemeldir. Yüklenicinin bu bağımsız bölümler açısından aynı maliyete katlandığı nasıl söylenemeyecekse, paydaşların da bu bağımsız bölümler açısından aynı faydayı sağladığını söylemek de mümkün olamayacaktır.
Bu durumda eğer ki arsa payları bina yıkılmadan önce, kat mülkiyeti kanununda belirtildiği gibi konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak belirlenmemiş ise, diğer bir ifade ile hatalı belirlenmiş ise, paydaş bedele ne oranda katılacaktır, faydalandığından fazla bir bedel ödemesi halinde bu bedeli diğer paydaşlardan talep edebilecek midir, gibi soruların cevaplanması gerekir.
Burada iki olasılık söz konusu olacaktır, eğer ki yeniden yapılan bina proje değişikliği olmadan yıkım öncesi eski halinde yapılmış ise ve her paydaş aynı konum ve büyüklükteki bağımsız bölümlere yeniden malik olmuşsa, somut olayda arsa payına bağlı olarak faydalandığından fazla bedele katlandığını söylemek mümkün olmayacaktır. Ancak imar durumundaki değişikliklere bağlı olarak veya başkaca sebeplerle paydaşa düşen bağımsız bölümde büyüme veya küçülme varsa ve arsa paylarında herhangi bir değişikliğe gidilmiyorsa, önceki durum ve mevcut durumun kıyaslanarak yeniden bedel hesaplaması yapılması gerektiği görüşündeyiz. Bu durumların engellenmesi için arsa maliklerinin sözleşme aşamasından önce kendi aralarında bu soruna dair bir uygulama prensibi belirlemesi faydalı olacaktır.
Eser sözleşmesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesine oranla en avantajlı yönü tek taraflı fesih için mahkeme kararına ihtiyaç duyulmaması olarak karşımıza çıkmakta ise de bunun da uygulamada ki zorluklara bağlı farklı sonuçları olabilmektedir.
Bir diğer durum ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yeniden bina yapılması halinde ortaya çıkmaktadır. Bu durumda da, eğer ki aynı projenin uygulanması veya aynı sayı ve konumda bağımsız bölüm inşasından vazgeçilerek gerek emsal artışı ile gerekse toplam inşaat alanının aynı kaldığı halde daha fazla bağımsız bölüm kazılması halinde, nasıl hareket edileceği hususunda tereddütler olduğu görülmektedir. Emsal artışı ile kazanılan bağımsız bölümlerin paydaşlar arasında bölüşülmesi olasılığında, yalnızca kendi bağımsız bölümünün ivazını ödemek isteyen bunun dışında fazladan kazanılan bağımsız bölümlerin bedeline katılmak istemeyen paydaşların bulunması halinde Kat Mülkiyeti Kanunun 44. maddesinin kıyasen uygulanması gerektiği yönündeki yaygın görüşe katılıyoruz.
Yeniden bina yapılmasında paydaşın faydalanma oranının, binanın yıkılmasından önceki şartlarda hatalı hesaplanmış ve arsa payının düzeltilmesi davası yoluyla düzeltilmemiş arsa payı üzerinden, hesaplanmasının hukuka uygun olmayacağı kanaatindeyiz. Görüşümüz, bağımsız bölümün brüt alanının tüm bağımsız bölümler toplam brüt alanına oranı ile faydalanma oranının ve buna bağlı ivazın hesaplanmasının uygun olduğu yönündedir.
Ancak pek tabi ki, riskli yapıların yıkım sonrasında paylı mülkiyete dönüşmesi sonucunda paydaşların elde edecekleri hakları pay oranına, diğer bir anlatım ile yıkım öncesi durumdaki arsa payına, bağlı olduğu gerçeği karşısında paydaşların oybirliği ile yukarıda açıkladığımız yönde ivazın hesaplanmasına ilişkin olarak önceden karar almasının, sorunları büyük ölçüde çözeceği kanaatindeyiz.
Sonuç olarak, riskli yapının bulunduğu parsele yeniden değerlendirme kapsamında yeni bina yapılması yönünde karar alan paydaşların, yeni bina yapım noktasında birçok parametreye bağlı olarak karar almak durumunda kaldığının bilincindeyiz. Ancak, ileride yaşanabilecek sorunlara en aza indirmek adına, en ideal yöntemin, mevzuatın elverdiği ölçüde, bağımsız bölümler için cephe, bulunduğu kat ve büyüklüklerinde yıkım öncesi projeye göre değişikliğe gitmeden, hazırlanmış proje üzerinden yüklenici ile imzalanacak eser sözleşmesi üzerinden yeni yapının yaptırılması ile ivazın da yukarıda açıkladığımız yöntemle bağımsız bölümler için ayrı ayrı hesaplanması gerektiği kanaatindeyiz.
[1] linkedin.com/in/ibrahim-alper-yalçın-47665089, [email protected]
[2] Prof. Dr. E. S. Özmen, Doç Dr. Mehmet Şengül, Kentsel Dönüşümde Kat Mülkiyeti Uygulamaları ile Sınırlı Ayni Haklar ve Şerhler, İstanbul 2018, s. 97