Çin’den başlayan, kısa sürede dünyayı sarsan ve yaşamın her alanını ölümcül bir tehlike ile karşı karşıya bırakan bulaşıcı bir hastalığın yarattığı korku ve endişesi içindeyiz hepimiz. Önceleri bu bulaşıcı hastalığın tehlikesinin ciddiyetini ve yayılma hızının derecesini pek anlayamadık ama giderek insan ölümlerinin sayısının arttığını görerek önemini kavradık. Bu kavrayışın ardından her birimizin özel yaşamından iş yaşamına kadar somut etkilerini de birebir gözlemlemeye başladık. Bir yanıyla, bu salgın, insanlığı bir bilimkurgu filmi içinde rol alan oyunculara dönüştürürken öte yandan da gerçek dünyada hayatımıza doğrudan değen yanlarını da üstelik fazla gecikmeden görmemizi sağladı.
Tıp dünyasının “Covid-19” olarak tanımladığı, sonra yaygın söyleyişi ile “Koronavirüs” denilen salgın hastalığın iş ve çalışma yaşamındaki etkileri ve bu bağlamda ülkemiz özelinde, özellikle iş hukuku, iş ve işçi güvenliği kuralları açısından değerlendirilmesi gerekecektir. Konunun kapsamı bakımından e-bülten sınırlarını aşmamaya çalışarak, 4857 sayılı İş Yasası bağlamında işçi ve işveren yönlerinden değerlendirme yapacağım. İlk kez yaşanan böyle bir olay ile ilgili kanunlarda yeterli düzenlemeler olmadığı gibi, Yargıtay’ın bu konuda nasıl içtihat oluşturacağı da belli değildir.
İşverenin ya da Diğer Çalışma Arkadaşlarının Bulaşıcı Hastalığa Yakalanması Nedeniyle Fesih
Genel Olarak İş Kanunu’nun. 24. maddesinin I. fıkrasının b bendinde derhal feshe sebebiyet veren diğer bir sağlık sebebi düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa” işçi iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Burada feshe sebebiyet veren iki ayrı durum vardır:
– Birincisi, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçinin “bulaşıcı” bir hastalığa yakalanması,
– İkincisi, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut diğer bir işçi konumunda çalışan kişinin “işçinin işi ile bağdaşmayan” bir hastalığa yakalanmasıdır.
Bulaşıcı hastalık, işçi bakımından başlı başına bir tehlikedir ve haklı nedenle fesih için yeterlidir. Bu nedenle bu hastalığın ayrıca işçinin yaptığı iş ile bağdaşmaması gerekmez. Kanundaki ifadeden de bu iki tehlike veya istenmeyen durumdan birinin gerçekleşmesi yeterli sayılmıştır. Dolayısıyla, bu koşullardan herhangi birinin gerçekleşmesi işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshetmesi için yeterlidir.
Bulaşıcı hastalık kavramı
4857 s. İş Kanunu’nun 24. maddesinde bulaşıcı hastalıktan fesih sebebi olarak bahsedilmesine rağmen hem bu Kanun’da hem de diğer İş Kanun’larında bulaşıcı hastalığın tanımı yapılmamıştır. Aynı şekilde, Türk Sağlık Mevzuatında da bulaşıcı hastalığın ne olduğuna ilişkin bir tanıma yer verilmemiştir. Buna karşın 24.4.1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda yine tanım verilmeksizin, bulaşıcı hastalıklarla ilgili hukuki düzenlemeler bulunmaktadır. Bu Kanun’un 57-96. maddeleri arasında, ikinci babının ikinci faslında, “Memleket dahilinde sâri ve salgın hastalıklarla mücadele” başlığı altında, bulaşıcı hastalıklarla mücadelede alınacak tedbirler düzenlenmiştir. Söz konusu Kanun’un 57. maddesinde bildirimi zorunlu olan hastalıklar sayılmıştır. Ancak bu maddede belirtilen hastalıkların dışında kalan başka bir hastalığın da salgın şeklini alması halinde, o hastalığın da bildirilmesinin zorunlu olduğuna Sağlık Bakanlığı karar verebilir.
Bu bağlamda, söz edilen türden hastalıklara yakalanan işçilerin iş ilişkilerinin nasıl devam edeceği sorununun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda, 57. maddede sayılan bulaşıcı hastalıklardan birine yakalananlara çalışma yasağı getirilmiştir. Bulaşıcı hastalıklara yakalananların, hastalık devam ettiği sürece karantina altında tutulmaları yasal bir zorunluluk olduğundan, söz konusu çalışma yasağı esnasında iş ilişkisi askıda kalır. (Umumi Hıfzıssıhha Kanunu m.72, m.73) (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/787354)
Tüm dünyada herkesin korkulu rüyası haline gelen “Koranavirüs” olarak bilinen ve Dünya sağlık Örgütü tarafından “Pandemi” olarak ilan edilen hastalık pek çok kişinin ölümüne sebebiyet vermiştir. Bu bakımdan, bulaşıcı hastalık tıbben anlaşılabilir bir konu olması sebebiyle, uzman doktorlarca bir hastalığın bulaşıcı olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla, bir hastalığın işçi için ciddi bir tehlike oluşturup oluşturmadığının da her kişi açısından yine uzman doktorlarca değerlendirilmesi gereklidir.
Zorlayıcı Sebeplerle Derhal Fesih Hakkı
4857 s. İş Kanunu’nun 24/3.fıkrasında, “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler” ortaya çıkması halinde işçinin, iş sözleşmesini derhal sona erdirebileceği düzenlenmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, işçinin, iş sözleşmesini feshetmesi için gerekli olan “zorlayıcı sebepler”in işyerinden kaynaklanması gerekmektedir. Bu durumda, işçi, kıdem tazminatına hak kazanacaksa da ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır.
Yine, 4857 s.İş Kanunu’nun 25/3.fıkrasında da, bu kez, “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işverenin, iş sözleşmesini derhal sona erdirebileceği düzenlenmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere işverenin, iş sözleşmesini feshetmesi için gerekli olan “zorlayıcı sebepler”in işçiden kaynaklanması gerekmektedir. Bu durumda da işçi, kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
40. maddeye göre; 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.
Kanundaki bu hükümlerin sokağa çıkma yasağı uygulanması veya karantina gibi hallerde uygulanıp uygulanamayacağı veya bu halde işçinin ihbar tazminatın da hak kazanıp kazanmayacağı hususlarının uygulamada ve içtihatlarda nasıl yer alacağı belli değildir. Kaldı ki bu konuda özel yasal düzenleme çalışması da yapılmaktadır.
İşyerinde İş Sağlığı ve İş Güvenliği Önlemlerinin Alınmaması Nedeniyle Fesih
Sağlık nedenleri grubuna girebilecek bir başka fesih nedeni 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında bulunmaktadır. Bu hükme göre, “Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhal kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir. Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi halinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.”
Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılabilmesi için çalışanların ciddi ve yakın bir tehlike ile karşı karşıya bulunması gerekir. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 22. maddesine göre, “Elli ve daha fazla çalışanın bulunduğu ve altı aydan fazla süren sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde işveren, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili çalışmalarda bulunmak üzere kurul oluşturur. İşveren, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun kurul kararlarını uygular”. Eğer işyerinde kurul oluşturulmuşsa işçilerin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilmeleri için kurul kararı aranacaktır. Çalışanın talebi üzerine kurul aynı gün acilen toplanarak kararını verecek, durumu bir tutanakla saptayacak, durumu çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirecektir (6331 s. K. m.13/I).
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun m.13, f.2 hükmü uyarınca işçinin gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçındığı halde işverenin ücret ödeme borcu devam etmektedir.
Kurul kararına veya işçinin talebine rağmen işveren gerekli önlemleri almamakta ısrar ederse, işçi iş sözleşmesini derhal feshedebilecektir. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun m.13/f.4 hükmüne göre, “İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir”. Bu hüküm ile işçilere haklı nedenle derhal fesih hakkı tanınmıştır. İşçinin yapacağı feshin çalışma koşullarının uygulanmaması nedeniyle İş K. m. 24/II-f’ye dayandırılması işçinin lehine olacak; böylelikle işçi için kıdem tazminatı yanında İş K. m.26/2 uyarınca tazminat isteme hakkı da doğacaktır.
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.13/5 hükmüne göre, “Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması halinde bu madde hükümleri uygulanmaz”. Bu hükme göre, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği nedeniyle bir idari yaptırım olarak işyerinde iş durdurulursa işçinin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.13 hükmü uyarınca çalışmaktan kaçınması veya iş akdini haklı nedenle feshetmesi mümkün olmayacaktır.
Ücretsiz İzin ve Yıllık Ücretli İzin Konusu
Böyle bir süreçte sıklıkla ortaya çıkan olasılıklardan biri de ücretsiz izin konusudur. Sürecin ne kadar süreyle devam edeceği bilinemediği için işveren bakımından da değerlendirilmesi gereken önemli bir konudur. Peki, işveren, işçileri ücretsiz izne veya yıllık ücretli izne çıkartabilir mi?
Hemen belirtelim ki, işçinin onay vermemesi halinde, işveren, işçileri ücretsiz izne çıkartamaz. İşten çıkarma tehdidi ile işçilere imzalatılan ücretsiz izin talep dilekçelerinin veya formlarının bir geçerliliği yoktur. Keza, ücretsiz izin uygulaması halinde, iş ilişkisinin asli unsurları olan, iş görme ve ücret unsurları askıya alındığından, iş ilişkisi sona ermektedir. Bu durumu, işveren tarafından işçinin iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmaksızın feshedilmesi olarak kabul ediyoruz. İşverenin, onayı olmadan tek taraflı olarak işçiyi izne çıkartması halinde, işçi, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı gibi, işe iade davası da açabilecektir.
Diğer yandan, yıllık ücretli izin, ancak işçinin talebi ile kullandırılabileceğinden, işyerinde usulünce ilan edilmiş yıllık izin planlaması haricinde, yazılı talebi olmadan işçinin yıllık izne çıkartılmasının da yasal olarak mümkün olmadığı düşüncesindeyiz. Keza, yıllık izin, işçiye Anayasa ve İş Kanunu ile tanınmış bir dinlenme hakkı olup, işçilerin yıllık izinlerini kullanmalarının işverenin tasarrufuna bırakılması hakkın özüne aykırılık teşkil etmektedir. İşçiler, yıllık izinden sayılmamak kaydıyla işverenler tarafından ücretli izne çıkartılabilecekleri gibi, işçiler de iş yoğunluğun önemli ölçüde azaldığı veya durduğu bugünlerde işverenin talep etmesi halinde işçilerin, yıllık ücretli izinlerini kullanmaları mümkündür.
Kısa Çalışma Uygulaması
Genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan bir uygulamadır.
Kısa çalışma uygulaması bakımından “zorlayıcı sebepler”
İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlardır.
Kısa çalışma kapsamında;
– İşçilere kısa çalışma ödeneği ödenmesi,
– Genel Sağlık Sigortası primleri ödenmesi,
hizmetleri sağlanmaktadır.
İşyerinde kısa çalışma uygulanabilmesi için;
- İşverenin; genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğu yönünde İŞKUR’a başvuruda bulunması ve İş Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işyerinin bu durumlardan etkilendiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.
İşçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilmesi için;
- İşverenin kısa çalışma talebinin iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu uygun bulunması,
- Kısa çalışmaya tabi tutulan işçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte çalışma sürelerini ve prim ödeme şartlarını sağlamış olması (Covid-19 etkisiyle yapılan kısa çalışma başvurularında, son 60 gün hizmet akdine tabi olmak kaydıyla son 3 yıl içinde 450 gün prim ödemiş olması),
- İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması,
gerekmektedir. İşverenler, genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle kısa çalışma başvurusunda bulunabilirler. Kısa çalışma başvuruları, işçiler adına işverenler tarafından yapılır. İşçiler kısa çalışma talebinde bulunamazlar. Kısa çalışma uygulamasından yararlanılabilmesi için işyerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler dışında bir gerekçeyle işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekmektedir.
Kısa çalışma ödeneği süresi, miktarı ve ödenmesi
Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçemez. Kısa çalışma ödeneği, işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde çalışılmayan süreler için, işçinin kendisine ve aylık olarak her ayın beşinde ödenir.
Kısa çalışma ödeneğinin süresi üç ayı aşmamak kaydıyla kısa çalışma süresi kadardır.
Zorlayıcı sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılması halinde, ödemeler 4857 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (III) numaralı bendinde ve 40. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar. Bu bir haftalık süre içerisinde ücret ve prim yükümlülükleri işverene aittir.
Kısa çalışma yapan işçinin çalışılmayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin ücret ve kısa çalışma ödeneği miktarı, kısa çalışma yapılan süreyle orantılı olarak işveren ve Kurum tarafından ödenir. (www.iskur.gov.tr)
Uzaktan Çalışma
Konumuz bakımından uygulanması olası çalışma biçimlerinden biri de uzaktan çalışmadır. İş Yasasının 14. Maddesinde tanımlandığı biçimiyle; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisine uzaktan çalışma denilmektedir.
Bu yazılı iş sözleşmesinde işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin isçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer almak zorundadır. Dolayısıyla uzaktan çalışma sözleşmesi ayrı ve özgün bir iş sözleşmesi türüdür.
Zorunlu nedenler ve geçici bir süre için evden yapılan ve daha sonra normal çalışma düzenine dönecek çalışmalar kanundaki uzaktan çalışma kapsamında kabul edilemez. Covid-19 nedeniyle işçinin sağlığını korumak amacıyla kendisinin veya işverenin talebi ile evden çalışması yeni bir uzaktan çalışma sözleşmesi kurulduğu anlamına gelmez.
Bu durumda işçi iş görme edimini evden yerine getirdiği sürece eski iş sözleşmesindeki, şartlar aynen geçerli olacaktır. İşçi işverenin talimatı ile işini evinden gördüğü sürece işverenin eski yükümlülükleri aynen devam eder. Kısaca, her evden çalışma uzaktan çalışma değildir. Bu nedenle de yemek ve yol parasından veya herhangi bir ödemeden kesinti yapılması mümkün değildir. İş sözleşmesinde veya uygulamada yemek ve yol parası işin nerede yapılacağına bağlı olarak ödenmediği sürece kesilemez. Tek taraflı olarak hiç kesilemez.
Tarafların rızası ile kanuna uygun bir uzaktan çalışma sözleşmesi yapılması durumda ise uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal isçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Örneğin evden çalışan gazeteci ile ofise giden gazeteci arasında haklar açısından ayrım yapılamaz.
İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür. Diğer bir ifadeyle iş ekipmanı sağlamak örneğin bilgisayar internet erişimi vb. işverene aittir. Uzaktan çalışma sözleşmesi ayrıca yapılmadığı sürece işçi evde çalışırken işte çalıştığı çalışma süreleri ile yükümlüdür. Fazla çalışma onaya bağlıdır. İşverenin talebi ile yapılacak fazla çalışma fazla çalışma hükümlerine tabidir.